No caso analisado, uma empresa incorporou integralmente outra sociedade e houve necessidade de transferência de imóveis da incorporada para o patrimônio da incorporadora para concretização de negócios.

A incorporadora ajuizou ação alegando que é indevido o pagamento de ITBI referente à transferência do patrimônio da sociedade incorporada, em especial bens imóveis, requerendo o reconhecimento da imunidade tributária dos imóveis transferidos em razão da incorporação.

Explicou que a competência para a instituição do ITBI consta no art. 156, II, da Constituição Federal, que autoriza a instituição do imposto sobre as seguintes materialidades: (i) a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física; (ii) transmissão, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; e (iii) cessão onerosa de direitos à sua aquisição.

Assim, o negócio jurídico que desencadeia a incidência do ITBI há de ser realizado entre pessoas vivas, ser oneroso e ter como objeto bens imóveis. Na operação de incorporação, o objeto não é a transmissão de bens imóveis, visto que há incorporação do patrimônio da incorporada como um todo.

A CF somente autoriza o exercício da competência material para tributar bens imóveis ou direitos identificados de modo individualizado. Em vista disso, não incide o ITBI na transmissão de patrimônio (universalidade).

Por outro lado, o artigo 37, § 4º do CTN estabelece que o ITBI deve ser exigido quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Contudo, essa norma não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Ao analisar a questão a sentença deu ganho de causa à incorporadora, por entender que apesar da incorporadora ser pessoa jurídica cuja atividade preponderante é compra, venda  e locação de imóveis, o que, em tese, a excluiria da imunidade tributária, no caso o ITBI incide na operação onerosa e no caso não há que se falar em operação onerosa, haja vista não se enquadrar nessa espécie a incorporação integral de outra pessoa jurídica.

No TJSP, a sentença foi mantida pelas mesmas razões. Eis a ementa da decisão:

“Juízo de conformidade – Mandado de Segurança – ITBI – Imóveis transferidos em razão da incorporação integral da sociedade empresaria – Descaracterização do ato oneroso – Cerne da questão que diz respeito à recepção constitucional do art. 37, § 4º CTN, tendo em vista que superveniente ao art. 156, § 2º, I da CF – Apesar de não ser pacífica a questão, tem prevalecido o entendimento de que o art. 37, § 4º do CTN, não contraria os dizeres do art. 156, § 2º, I da Constituição, nem exorbita seu alcance, bem como em se tratando de incorporação total de sociedade empresária, com sua consequente extinção, a finalidade é a simplificação da estrutura societária e operacional desta, com a unificação da administração e sem aumento do capital da empresa incorporadora – Negado o Juízo de conformidade e mantido o Acórdão anterior desta Câmara.” (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1062225-11.2022.8.26.0053; Relator (a): Tania Mara Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Barueri – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/10/2023; Data de Registro: 03/10/2023)